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TPP illicite … la Justice en plein doute
L’EBAA France s’est récemment fait l’écho d’un arrêt de cour d’appel qui illustre les difficultés
rencontrées par la Justice pour tracer une frontière entre le transport public de passagers et le transport privé de passagers mais à titre onéreux.
Les faits à l’origine de la procédure
Article 2 du Règlement 965-2012
Les faits jugés étaient les suivants : un GIE qui exploite des aéronefs dont il est locataire, propose exclusivement à ses membres (qui s’acquittent d’une cotisation annuelle de 2.400 €) des prestations de transport aérien à la demande.
Le dirigeant du GIE qui pilote à titre bénévole les aéronefs (et se trouve parfois assisté d’un autre pilote en freelance), est également le dirigeant de la société propriétaire de deux des aéronefs exploités et de l’atelier de maintenance dans lequel ces aéronefs sont entretenus.
Après un premier « rappel à la Loi » en 2017, le GIE et son dirigeant sont poursuivis en 2022 pour exercice de l’activité de transporteur aérien public sans être titulaire d’un AOC.
Reconnus coupables en première instance de « transport public illicite », ils sont relaxés en appel, et ce au visa du même fondement juridique, en l’espèce l’article 3 i) du Règlement 216/2008 (alors applicable).
Que dit cet article : l’exploitation commerciale d’un aéronef s’entend de « l’exploitation d’un aéronef, contre rémunération ou à tout autre titre onéreux, qui est à la disposition du public ou, lorsqu’elle n’est pas mise à la disposition du public, qui est exercée en vertu d’un contrat conclu entre un exploitant et un client, et dans le cadre duquel ce dernier n’exerce aucun contrôle sur l’exploitant. »
Cette définition, reprise à l’identique à l’article 2 du Règlement 965/2012 (désormais applicable), fixe les conditions dans lesquelles une entreprise est réputée exploiter un aéronef à titre commercial et, en conséquence, doit notamment être titulaire d’un AOC.
Le caractère onéreux de l’exploitation : condition nécessaire mais non suffisante
Articles 4 et articles 30 du Règlement 2018-1139
La première des conditions, c’est que cette exploitation doit être réalisée « contre rémunération ou à tout autre titre onéreux ». A contrario donc, l’exploitation d’un aéronef à titre gratuit ne pourra pas être qualifiée d’exploitation commerciale.
Pour autant et contrairement à l’analyse qu’en ont fait les premiers juges, l’exploitation d’un aéronef à titre onéreux est une condition nécessaire mais pas suffisante pour être qualifiée de « transporteur public » et imposer à l’exploitant d’être titulaire d’un AOC.
La mise à disposition du public et la notion de risque
En effet ainsi que le rappelle le Législateur européen, l’obligation d’être titulaire d’un AOC dépend notamment du fait de savoir si l’exploitation est ou non ouverte au public et « de la mesure dans laquelle les personnes exposées aux risques liés à l’exploitation sont en mesure d’évaluer ces risques et d’exercer un contrôle sur ceux-ci ».
C’est la raison pour laquelle la Commission Européenne considère qu’il y a exploitation commerciale si l’aéronef est exploité à titre onéreux et si, soit l’aéronef est mis à la disposition du public, soit il est exploité en exécution d’un contrat dans le cadre duquel le client n’exerce aucun contrôle sur l’exploitant.
A contrario, une entreprise qui exploite un aéronef à titre onéreux mais qui, dans le cadre de cette exploitation, ne met pas l’aéronef à la disposition du public et l’exploite en vertu d’un contrat dans le cadre duquel le client a un contrôle sur l’exploitant, n’a pas besoin d’être titulaire d’un AOC.
L’appréciation du caractère onéreux
En l’espèce, il n’était pas contestable que le GIE exploitait ces aéronefs à titre onéreux : les adhérents s’acquittaient notamment d’un forfait par heure de vol ainsi que d’un forfait « équipage » et le dirigeant, bien qu’il pilotât les aéronefs à titre gratuit, était indirectement intéressé à leur exploitation, en sa qualité de dirigeant de la société bailleresse des deux aéronefs et de la société en charge de leur maintenance.
La première condition était donc remplie.
Notons que, prenant le contre-pied des premiers juges, la Cour a rappelé, à juste titre, que le fait pour le GIE de facturer les vols à hauteur de leur coût réel n’était pas répréhensible.
L’analyse des premiers juges suivant laquelle « il n’existe pas de réelle mutualisation des moyens entre les membres du GIE » ne permettait donc pas à lui seul de qualifier le vol de « commercial ».
De la même manière, les auditions menées par les services d’enquête ont révélé que l’aéronef n’était pas mis à la disposition du public : les adhérents ont tous confirmé qu’ils avaient eu connaissance de l’existence du GIE par le « bouche à oreille » et que, à l’exception d’un seul, ils n’avaient fait l’objet d’aucun démarchage de la part du dirigeant.
La notion de contrôle du client sur l’exploitant
Article 2 du Règlement 1008-2008 du 24 septembre 2008
Il fallait donc, pour caractériser l’infraction, démontrer que les membres du GIE ne contrôlaient pas le GIE. Et c’est précisément sur la notion de « contrôle » que l’interprétation des deux juridictions diverge.
En effet pour les premiers juges, le fait que les membres du GIE « se trouvaient pour nombre d’entre eux dans l’ignorance du mode de fonctionnement [du GIE] comme de la réglementation applicable en matière de transport aérien » caractérisait l’absence de contrôle « effectif » du client sur l’exploitant.
La juridiction d’appel a considéré au contraire que le fait pour certains membres de ne pas connaître avec précision le fonctionnement du GIE ou de se désintéresser de sa gestion, ne remettait pas en cause le fait qu’ils avaient adhéré en conscience ; que les mécanismes de délégation de pouvoir permettant aux absents d’être représentés aux assemblées générales du GIE étaient parfaitement usuels en la matière ; et que le fait que la majorité d’entre eux participaient ou étaient représentés aux assemblées générales du GIE, démontrait un contrôle réel des adhérents sur l’exploitant.
Nous ne pouvons que souscrire à l’analyse de la juridiction d’appel. En effet en disposant que l’AOC est obligatoire lorsque, notamment, le client n’exerce aucun contrôle sur l’exploitant, a contrario cet AOC n’est pas obligatoire dès lors que, les autres conditions étant remplies, l’adhérent exerce un contrôle sur l’exploitant.
Reste à définir l’étendue de ce contrôle.
Articles L. 233-3 et L. 251-10 et suivants du code de commerce
Le Législateur européen dispose bien que le contrôle effectif d’un opérateur s’entend « d’une relation (…) qui (…) confrère la possibilité d’exercer directement ou indirectement une influence déterminante sur une entreprise (…) ». Cependant cette définition, utilisée pour déterminer l’actionnariat des entreprises de transport aérien européenne (et éviter que la majorité de leur capital ne soit détenu par des entités étrangères), ne saurait être étendue à un autre texte.
L’EASA, interrogée sur la notion de « contrôle », a semble-t-il « botté en touche » (https://www.easa.europa.eu/en/faq/19129)
Le juge ne pouvait, de notre point de vue, imposer au client d’exercer un contrôle « effectif » sur l’exploitant. A l’inverse la Cour d’appel, qui a constaté que le GIE avait mis ses membres en mesure d’exercer leur contrôle conformément à la loi applicable aux GIE, en a justement déduit que ces derniers avaient bien la possibilité de contrôler l’exploitant.
Au demeurant le fonctionnement d’un GIE appliquant par principe la règle « un membre = une voix » s’accommoderait mal de la notion de « contrôle effectif » telle que définie ci-dessus ou par le code de commerce.
Une infraction malgré tout constituée ?
L’infraction n’était-elle pas, pour autant, constituée, dès lors que les juges d’appel comme ceux de première instance avaient constaté qu’au moins un vol n’avait pas été facturé à un membre du GIE (mais au représentant légal d’un membre qui avait eu recours aux services du GIE pour ses besoins personnels et non pour les besoins du membre) ? Sur ce point, le doute subsiste, puisqu’il ressort des investigations que le vol en question avait été facturé, non par le GIE lui-même, mais (fort opportunément) par une société membre du GIE dont le dirigeant était également le dirigeant du GIE… C’est donc ce membre qui aurait pu éventuellement être poursuivi pour avoir refacturé un vol et non le GIE, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
Conclusion
Le mot de la fin revient à l’Avocat Général qui a plaidé à titre principal la relaxe en l’absence de « législation ou de jurisprudence précise » ; mais, à titre subsidiaire, a proposé de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice.
Et c’est effectivement à la Commission européenne, sous le contrôle de la Cour de justice, qu’il appartient de définir la notion de « contrôle » et, par voie de conséquence, dissiper la « zone grise » dans laquelle pourraient éventuellement se développer des offres de transport public illicite.
Nicolas Fischel
Avocat